Introduction

Deux ans à peine après avoir créé un groupe de travail pour étudier la mise en œuvre de documents modèles pour les Dispute Boards (« DB »), la Chambre de commerce internationale a adopté un ensemble complet de règles régissant tous les aspects de la procédure des Dispute Boards. La rapidité extraordinaire avec laquelle le règlement des Dispute Boards de la CCI a vu le jour et a été adopté vaut la peine d'en conter la genèse.

Le 25 avril 2002, la Commission de l'arbitrage de la CCI (« la Commission ») a mis en place un groupe de travail sur les Dispute Boards sous la présidence de Pierre Genton. Au départ, le groupe avait simplement pour mandat de rédiger des clauses type de Dispute Boards et un contrat modèle pour les membres d'un DB. Cependant, une fois le travail amorcé, il est apparu que le groupe de travail devait aussi rédiger un ensemble de règles en vertu desquelles les Dispute Boards fonctionneraient. Le mandat a donc été étendu à l'élaboration de règles de procédure. Le groupe de travail a présenté un premier projet de ses idées à la réunion de la Commission le 15 mai 2003.

Le groupe de travail a eu comme première approche non seulement de recommander que les utilisateurs aient le choix de mettre en place un Dispute Review Board ou un Dispute Adjudication Board mais aussi de proposer une option entièrement nouvelle : le Combined Dispute Board. Suite à l'approbation de cette première approche par la Commission, un plus petit groupe de rédaction a été créé pour élaborer un ensemble complet de règles, des clauses types pour un DB et un modèle de contrat relatif au DB. Le groupe de rédaction était co-présidé par le président de la Commission, Peter Wolrich et le président du groupe de travail, Pierre Genton.

Un premier projet de documents relatifs au DB a été présenté à la Commission le 18 novembre 2003. Les nombreux commentaires détaillés et constructifs formulés par les comités nationaux de la CCI, soit par écrit soit oralement pendant la réunion de la Commission ont conduit le groupe de rédaction à revoir largement les documents. Un nouveau projet a été soumis à l'examen de la Commission le 25 mars 2004. Tout en donnant son approbation de principe à ce projet, la Commission a autorisé le groupe de rédaction à introduire d'autres modifications pour tenir compte des nouvelles observations faites par les comités nationaux et des personnes intéressées avant de le soumettre à l'approbation définitive du Comité exécutif de la CCI le 9 juin 2004, à Marrakech.

Le présent article se propose de familiariser le lecteur avec la notion de Dispute Boards et d'expliquer de manière plus détaillée le fonctionnement du nouveau règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards. A l'instar de Socrate qui inventa la [Page11:] maïeutique quelque 2 500 ans auparavant, je procéderai au moyen de questions et de réponses en espérant que ce qui a donné des résultats pour lui sera également fructueux pour nous. Pour faciliter la tâche du lecteur, la série de questions suit la structure du règlement.

Préliminaires

1. Qu'est-ce qu'un Dispute Board ?

Un Dispute Board est un organe permanent composé de une ou trois personnes indépendantes, connaissant bien la matière du contrat des parties et qui ont été choisies par les parties pour les aider dans l'exécution de celui-ci en émettant des déterminations relatives aux différends qui peuvent survenir entre elles 2. Le Dispute Board est habituellement constitué au moment de la conclusion du contrat et il fonctionne pendant toute sa durée.

2. Comment fonctionne le règlement des différends par la voie d'un Dispute Board ?

Le règlement des différends par la voie d'un Dispute Board est un système à deux niveaux. En premier lieu, tous les différends sont soumis au Dispute Board qui émet une détermination. Si une partie n'accepte pas les conclusions du DB, elle peut soumettre le différend à l'arbitrage pour obtenir une décision définitive à condition que les parties aient prévu dans leur clause de règlement des différends de s'en remettre à l'arbitrage. Si tel n'est pas le cas, le différend devra être définitivement tranché par les juridictions d'Etat qui sont compétentes soit en vertu d'une élection expresse du for soit en vertu des règles de compétence.

3. Les Dispute Boards sont-ils efficaces ?

Les statistiques concernant le taux de réussite des Dispute Boards ne sont pas facilement accessibles car les DB sont habituellement constitués par contrat en dehors d'un cadre institutionnel. Les praticiens qui sont intervenus dans le fonctionnement des Dispute Boards font état d'un taux élevé de règlements des difficultés contractuelles. Les résultats statistiques de la Dispute Resolution Board Foundation (« DRBF ») viennent appuyer les données empiriques. D'après la DRBF, sur les 1 261 différends soumis à des Dispute Review Boards en 2003, 19 seulement - soit moins de 2 % - ont été ensuite portés devant le juge ou l'arbitre 3.

Lors d'un récent séminaire conjoint CCI/FIDIC, Dr Köntges du département des projets internationaux de Hochtief a rendu compte de l'expérience de l'entrepreneur avec les Dispute Boards. Sur huit contrats prévoyant un Dispute Board, deux cas seulement ont donné lieu à un arbitrage. Lorsque le contrat ne prévoyait pas de Dispute Board, les parties ont eu recours à l'arbitrage dans quatre cas sur huit. Il a constaté aussi que les Dispute Boards tranchaient les différends dans un délai de 90 à 180 jours pour un coût inférieur à 2 % de la valeur du contrat alors que les arbitrages duraient de un an et demi à cinq ans et coûtaient plus de 5 % de la valeur du contrat 4. [Page12:]

Ces chiffres montrent que les Dispute Boards sont efficaces pour aider les parties à régler rapidement et à un coût raisonnable les différends découlant de leur contrat, tout en réduisant au minimum les perturbations de leur relation contractuelle.

4. Qu'est-ce qui différencie les Dispute Boards des autres formes d'ADR ?

Les conciliateurs, les médiateurs et les Dispute Boards ont en commun de ne pas rendre des décisions ou d'émettre des déterminations ayant force exécutoire comme les jugements ou les sentences arbitrales. S'ils conduisent les parties au règlement d'un différend, ce règlement a le caractère d'une obligation contractuelle entre les parties. Il n'acquiert pas le statut d'une sentence ou d'un jugement.

La principale différence entre les Dispute Boards et les autres formes d'ADR (par exemple la médiation et la conciliation) est que les Dispute Boards sont constitués au début de la relation contractuelle, souvent avant que les parties aient commencé l'exécution du contrat et ils continuent d'exister pendant sa durée 5. Les membres des DB se familiarisent donc non seulement avec les conditions du contrat mais aussi avec les personnes qui en assurent l'exécution. En raison de leur connaissance permanente du projet et des personnes chargées de l'exécution du contrat, les DB sont en mesure de régler rapidement et efficacement les différends pouvant survenir entre les parties. De plus, en étant capables d'intervenir tôt, les Dispute Boards peuvent proposer des solutions avant que les parties aient durci leurs positions et parfois avant même que les parties se soient elles-mêmes rendu compte qu'elles s'acheminaient vers un problème. Les Dispute Boards servent non seulement à régler les différends mais aussi à les désamorcer.

Les médiateurs et les conciliateurs, en revanche, interviennent de façon ponctuelle. Ils ne sont nommés qu'après la naissance d'un différend pour aider les parties à le régler. Avant d'être nommés, ils ne connaissent ni le contrat ni les parties. Une fois la médiation ou la conciliation terminée, leur intervention s'achève.

5. La CCI a-t-elle besoin d'un nouveau règlement pour ses services d'ADR ?

Grâce à l'élaboration et à l'adoption d'un règlement relatif aux DB, la CCI a répondu à une nécessité grandissante dans le monde des entreprises. Les Dispute Boards existent depuis environ 40 ans. Tout d'abord utilisés aux Etats-Unis pour les chantiers de percement de tunnels, ils sont devenus de plus en plus populaires dans le monde entier comme moyen efficace de régler des différends contractuels dans les contrats de construction et d'ingénierie. La Fédération internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC) a introduit les Dispute Boards dans ses formulaires de contrats types en 1994. Depuis 1999 ils figurent en permanence dans le Livre rouge 6. La Banque mondiale exige aussi que les contrats pour les projets d'ingénierie et de construction qu'elle finance et dont la valeur dépasse 50 millions de dollars, comporte un Dispute Board dans leurs mécanismes de règlement des différends 7. Un grand nombre de contrats internationaux et nationaux de construction mettent en place des Dispute Boards sans faire référence ni au contrat de la FIDIC ni aux conditions de la Banque mondiale. Bien qu'il soit difficile de connaître exactement le nombre de Dispute Boards constitués chaque année, les chiffres de la DRBF font état d'une augmentation incroyable. En 1988, il était question de 19 projets seulement qui comportaient un Dispute Board alors que ce chiffre est passé à 1 062 en 2003 8. Il est indéniable que [Page13:] les DB sont en train de devenir un outil de plus en plus important pour régler les différends dans certains types de contrats.

L'arbitrage, la conciliation, la médiation, l'expertise et les Dispute Boards ne sont pas des inventions de la CCI. Le monde international des entreprises a tout d'abord conçu chacune de ces méthodes de règlement des différends en cherchant toujours des moyens plus efficaces et différenciés de régler des désaccords commerciaux de manière efficace et avec le minimum de perturbations. La CCI tente de renforcer l'utilité de ces outils en proposant des règlements pour chacun de ces mécanismes. Ce faisant, elle les normalise et les dote d'un cadre institutionnel reconnu.

6. Pour quels types de contrat un Dispute Board est-il utile ?

Alors que l'on rencontre les Dispute Boards essentiellement dans le domaine de la construction et de l'ingénierie, le règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards n'est pas spécifique à un secteur comme le sont le règlement de la FIDIC ou les conditions de la Banque mondiale. Le règlement de la CCI peut être utilisé dans toute situation où la complexité du contrat, sa durée et les impondérables sont tels qu'ils augmentent les possibilités de conflit entre les parties. Un contrat de vente unique n'aura pas besoin d'un mécanisme permanent de règlement des différends ; de même il n'est guère probable qu'un contrat de fourniture d'une marchandise couramment commercialisée ait besoin d'un tel système. Cependant, si les parties veulent donner une plus grande envergure à leur collaboration et si le contrat impose à l'une et l'autre des obligations complexes, il sera utile de disposer d'un tel mécanisme pour résoudre les difficultés contractuelles. Par exemple, si une banque devait sous-traiter ses services informatiques à un prestataire de services spécialisé, dans ce cas, il pourrait être avantageux de mettre en place un Dispute Board composé de membres connaissant bien le fonctionnement et l'exécution des contrats de services informatiques.

Types de Dispute Boards

7. Quels sont les différents types de Dispute Boards ?

Dans la pratique internationale, on a vu apparaître deux types différents de Dispute Boards. Les premiers - les Dispute Review Boards (DRB) qui émettent des recommandations non contraignantes - se sont développés principalement aux Etats-Unis et remontent à 1975 lorsque le premier DRB a été utilisé pour le chantier du tunnel Eisenhower dans le Colorado. Les seconds - les Dispute Adjudication Boards (DAB) qui rendent des décisions s'imposant provisoirement aux parties - ont pu être influencés par l'expérience anglaise avec l'adjudication contraignante prévue par la loi de 1996 sur les subventions au logement, la construction et la rénovation et dont l'objet était d'atténuer les graves problèmes de trésorerie dans l'industrie du bâtiment britannique en offrant un mécanisme permettant de régler rapidement mais provisoirement des litiges en matière de paiement. Ces deux types de DB sont utilisés pour les chantiers de construction et d'ingénierie. La FIDIC et la Banque mondiale ont choisi les DAB dans leurs formulaires de contrats types alors que de nombreux contrats aux Etats-Unis et ailleurs prévoient la constitution de DRB 9. [Page14:] La CCI s'étant rendu compte que chaque type de DB possède des caractéristiques distinctes qui peuvent avoir la préférence des parties en fonction de leur situation, elle souhaitait donner le choix aux utilisateurs sans privilégier un type plutôt qu'un autre.

De plus, la CCI a créé une troisième option entièrement nouvelle qui est le Combined Dispute Board (CDB). Celui-ci, comme son nom le laisse à penser, allie les caractéristiques du DRB à celles du DAB et cherche à créer un DB qui réunit les avantages des deux systèmes.

8. Pourquoi la CCI propose-t-elle trois clauses types différentes relatives aux DB ?

Etant donné que le règlement autorise les parties à choisir parmi trois types différents de Dispute Boards, la CCI propose trois clauses types différentes, une pour chaque type de DB. Les parties qui constituent un Dispute Board en vertu du règlement de la CCI devront en conséquence choisir aussi le type de DB qu'elles souhaitent mettre en place (article 3).

9. Qu'est-ce qu'un Dispute Review Board (DRB) ? (Article 4)

Un Dispute Review Board est un DB qui émet des « recommandations » (article 4(1)). L'élément fondamental d'une recommandation est le fait qu'il s'agit d'une détermination non obligatoire que les parties sont libres, dans un premier temps au moins, de mettre en œuvre ou non (article 4(2)). Une recommandation ne devient obligatoire que 30 jours (ou toute autre période convenue) après avoir été émise si, dans ce délai, aucune des parties n'a opposé son désaccord avec la recommandation en le notifiant par écrit. Lorsqu'une recommandation devient obligatoire, il en découle que les parties s'engagent contractuellement à appliquer sans délai les termes de la recommandation. Elles s'obligent également à renoncer au droit de contester la recommandation ou de porter ce différend spécifique devant un tribunal arbitral ou devant le juge (article 4(3)).

En revanche, si une partie notifie son désaccord dans les 30 jours prévus par le règlement ou dans un autre délai convenu par contrat, la recommandation ne devient pas obligatoire et il n'en découle aucune autre obligation. Ainsi, en notifiant par écrit son désaccord, une partie peut rendre la détermination du DB sans effet. En revanche, l'autre partie peut chercher à faire trancher définitivement le différend par la voie de l'arbitrage, s'il en a été convenu ainsi ou bien à saisir les juridictions ordinaires.

La représentation graphique du système est donnée ci-après : [Page15:]

Prenons comme exemple un contrat de fourniture à long terme entre les sociétés Jevend et Jachète. Jevend doit fournir à Jachète pendant les dix prochaines années un produit X. La quantité et la qualité de produits à livrer chaque année civile ainsi que leur prix sont tributaires de certaines conditions du marché. Les parties ont un différend au sujet de la quantité de produits qui devra être fournie en 2004 et son prix. Le Dispute Board qu'elles ont constitué émet une recommandation selon laquelle en vertu des conditions actuelles du marché, Jevend doit fournir 20 % de produits en plus et Jachète doit payer ces produits 10 % de plus au cours de l'année civile 2004. Les parties reçoivent notification de la recommandation le 1er janvier 2004. Jusqu'au 31 janvier inclus, Jevend n'est pas obligée de livrer davantage de produits et Jachète n'est pas obligée de payer plus cher. Cependant, si à la date du 31 janvier aucune partie n'a contesté la recommandation, Jevend devra livrer le complément de produits et Jachète devra payer l'augmentation à partir du 1er janvier. Après le 31 janvier, aucune des parties ne peut plus contester la recommandation car elles sont alors contractuellement dans l'obligation d'en appliquer ses conditions.

Par ailleurs, si le 15 janvier Jevend notifie à l'autre partie et au DB qu'elle est en désaccord avec la recommandation, celle-ci ne deviendra jamais obligatoire et aucune des parties ne devra modifier son exécution du contrat. Chacune des parties pourra alors soumettre le différend à l'arbitrage pour règlement définitif s'il en a été convenu ainsi ou bien au juge.

10. Pourquoi suivre une procédure qui aboutit à une recommandation non obligatoire ?

Il existe certains avantages à aboutir à une décision qui n'oblige pas immédiatement les parties à s'y conformer. Premièrement, la procédure qui se termine par une [Page16:] recommandation donne une possibilité aux parties de soumettre leurs propres positions et arguments à l'épreuve de la réalité sans courir le risque d'avoir à se conformer immédiatement à la solution proposée par le DRB. Ainsi, même si les parties n'appliquent pas une recommandation, elle marque souvent le point de départ de nouvelles négociations entre elles qui pourront finalement aboutir à un accord. Un autre avantage d'une procédure DRB provient du fait que le DRB dispose de plus de flexibilité pour trouver des solutions. Le caractère non obligatoire de la recommandation permet au DRB d'adopter une attitude davantage fondée sur l'intérêt plutôt que de procéder à un règlement du différend purement contractuel fondé sur les droits. Enfin, le caractère consensuel et essentiellement non accusatoire de la procédure des DRB peut la rendre plus acceptable et attractive pour des parties qui opèrent dans une culture du compromis où il est plus important de préserver la relation personnelle entre les parties contractantes que d'avoir la certitude contractuelle.

11. Qu'est-ce qu'un Dispute Adjudication Board (DAB) ? (Article 5)

Un Dispute Adjudication Board est un DB qui rend des « décisions » (article 5(1)). La caractéristique essentielle d'une décision est qu'elle est provisoirement obligatoire, ce qui signifie que les parties sont obligées contractuellement à s'y conformer dans un délai le plus raisonnable possible après sa réception, c'est-à-dire « sans délai » (article 5(2)). Une partie qui n'est pas satisfaite de la décision peut envoyer une notification écrite manifestant son désaccord au DAB et à l'autre partie dans les 30 jours de réception de ladite décision (ou dans tout autre délai convenu). Toutefois, la partie qui conteste reste obligée de se conformer à la décision jusqu'au moment où l'arbitre ou le juge aura définitivement tranché le différend et où la sentence arbitrale ou le jugement modifiera ou remplacera les dispositions de la décision (article 5(2) et 5(5)).

Par ailleurs, si aucune des parties n'envoie une notification écrite manifestant son désaccord dans les 30 jours prévus par le règlement (ou tout autre délai convenu), la décision demeure obligatoire. Cela signifie non seulement que les parties s'engagent contractuellement à continuer de se conformer à la décision mais aussi qu'elles s'obligent à renoncer à tout droit de contester à l'avenir cette décision devant l'arbitre ou le juge ou de faire juger à nouveau le différend, pour autant qu'une telle renonciation puisse valablement être faite (article 5(3)). La décision acquiert ainsi le caractère d'une obligation contractuelle entre les parties.

Cette situation peut être représentée comme suit sous forme de graphique : [Page17:]

A l'aide de l'exemple ci-dessus, si le contrat de la société Jachète contient une clause DAB, les parties seraient tenues de mettre en œuvre les conditions de la décision à partir du 1er janvier. Cependant si Jachète n'est pas satisfaite de l'augmentation de prix de 10 %, elle a jusqu'au 31 janvier pour manifester son désaccord à toutes les parties concernées et soumettre le différend à l'arbitrage. Si le tribunal arbitral décide le 6 juin que la situation économique ne justifiait qu'une augmentation de prix de 5 %, sa sentence remplacerait la décision rendue précédemment 10. Si aucune des parties ne conteste la décision à la date du 31 janvier ou avant, elle reste obligatoire comme l'une des conditions du contrat passé entre les deux parties.

L'effet immédiatement contraignant des décisions confère aux DAB beaucoup plus de force pour imposer une solution aux parties bien qu'il puisse ne s'agir que d'une solution provisoire. Ceci influe essentiellement sur la manière de conduire une procédure DAB puisque les pouvoirs de contrainte d'un DAB donnent lieu à une procédure qui est beaucoup plus accusatoire que la procédure d'un DRB. Qui plus est, le processus de prise de décision du DB s'en trouve influencé parce que les DAB doivent ancrer solidement leurs décisions dans le cadre contractuel, en mettant l'accent sur une approche fondée sur les droits afin de garantir dans toute la mesure du possible la légitimité et l'acceptabilité de la décision. Toutefois, ce que le DAB perd en flexibilité, il peut le regagner en prévisibilité. En outre, les décisions qui ont immédiatement force obligatoire peuvent convenir à des projets où la rapidité est un élément essentiel et lorsqu'il est plus important de régler rapidement un différend plutôt que d'obtenir la satisfaction générale de toutes les parties.

Il n'est guère surprenant que la partie qui prend le plus grand risque financier dans un contrat soit généralement intéressée par la mise en place d'un DAB. Lorsque la [Page18:] situation exige une répartition plus égale des risques contractuels, un DAB peut rapidement adapter le statu quo à la nouvelle situation réelle en appliquant et en imposant provisoirement les dispositions contractuelles concernées. Dans un contrat de construction, c'est habituellement l'entrepreneur qui cherche à obtenir le plus rapidement possible une prorogation de délai ou un paiement supplémentaire conformément au contrat, lorsque des circonstances défavorables perturbent l'exécution de celui-ci.

12. Qu'est-ce qu'un Combined Dispute Board (CDB) ? (Article 6)

Le Combined Dispute Board (CDB) est un type de DB entièrement nouveau qui cherche à réunir les avantages à la fois des DRB et des DAB. Lorsque des problèmes surviennent dans les contrats à long et moyen terme, il faut souvent que le DB fasse preuve de souplesse et d'innovation pour les résoudre. Souvent il s'agit plus d'aider les parties à gérer leurs relations personnelles et contractuelles de manière durable que de réagir à des situations d'urgence. Il faut mieux traiter un problème survenant dans un contexte de ce genre en émettant des recommandations non contraignantes. Cependant il se peut qu'un différend exige vraiment de prendre des mesures rapides et décisives et de disposer du pouvoir d'imposer une solution sans tarder en rendant une décision. Le CDB cherche à répondre aux exigences de ces deux situations.

Un CDB émet normalement des recommandations comme un DRB. Cependant, à titre exceptionnel et à la demande d'une partie, le CDB peut rendre une décision (article 6(1)).

En reprenant notre exemple du contrat de fourniture entre Jevend et Jachète, la détermination du prix peut en effet être une question importante mais pas forcément très urgente puisque les changements de prix peuvent faire l'objet d'ajustements ultérieurs dans les comptes des parties. En revanche, si Jachète menace d'appeler la garantie de bonne exécution d'un montant de 1 000 000 $US fournie par Jevend, cette dernière souhaitera probablement que le CDB rende une décision ordonnant à Jachète de ne pas appeler cette garantie.

13. A quel moment un Combined Dispute Board rend-il une décision ? (Article 6(3))

Nous avons vu qu'habituellement un CDB émet une recommandation. Cependant il doit rendre une décision si une partie le demande et que l'autre partie ne s'y oppose pas ou approuve la demande (article 6(2).

Si l'autre partie s'oppose à ce qu'une décision soit rendue, le CDB doit déterminer si les circonstances justifient de rendre une décision plutôt que d'émettre une recommandation. L'article 6(3) indique certains des critères (sans limiter la liberté d'appréciation du CDB) que le CDB peut prendre en considération à cet effet. Compte tenu du fait que les CDB adoptent généralement la méthode plus consensuelle d'une recommandation non obligatoire et que les décisions s'imposant immédiatement aux parties sont exceptionnelles, elles s'apparentent en quelque sorte à des mesures conservatoires prises dans le cadre d'un CDB. C'est ainsi que l'article 6(3) dispose que :

le CDB prendra en considération, sans toutefois s'y limiter, les facteurs suivants :

- si, en raison de l'urgence de la situation ou d'autres considérations pertinentes, une [Page19:] décision est de nature à faciliter l'exécution du Contrat ou à empêcher une perte ou un préjudice important pour l'une ou l'autre partie ;

- si une décision est de nature à prévenir l'interruption du Contrat ; et

- si une décision est nécessaire pour conserver des éléments de preuve.

Si la société Jachète devait appeler la garantie de bonne exécution, cela pourrait entraîner un préjudice important pour Jevend et justifierait une décision plutôt qu'une recommandation.

Le CDB se prononce de manière définitive sur le type de détermination qu'il émettra. S'il rend une décision, une partie ne peut pas se plaindre du type de détermination qui a été émise. Si une partie n'est pas d'accord avec la décision une fois qu'elle a été rendue, elle peut soumettre l'ensemble du différend à un tribunal arbitral ou au juge mais elle a accepté de ne pas contester le fait que le CDB aurait dû émettre une recommandation au lieu de rendre une décision ou vice versa.

14. Que se passe-t-il si les parties ne précisent pas le type de DB souhaité ?

D'après l'article 3, les parties doivent préciser quel type de DB elles veulent au moment de conclure le contrat qui en prévoit la constitution. Que se passe-t-il si elles ne font pas ce choix ou si elles se trompent dans leur désignation de sorte que l'on ne voit pas facilement quel type de DB elles se proposent de constituer ?

Etant donné que le Dispute Board est constitué au début de la relation contractuelle entre les parties, il doit être en mesure d'obtenir les éclaircissements nécessaires auprès des parties quant à sa nature. Si le DB constate que la clause relative au DB est déficiente, il devra soulever la question auprès des parties et, si possible, proposer une solution. Selon toute vraisemblance, les parties accepteront le changement proposé car elles n'auront guère intérêt à paralyser le DB en raison d'une clause défectueuse à ce stade initial où la volonté de faire démarrer le projet prévaut en général.

Le règlement ne contient pas de disposition supplétive prévoyant la constitution d'un type de DB plutôt qu'un autre si la volonté des parties n'apparaît pas clairement dans la clause. De ce fait, un grave désaccord entre les parties quant à la nature du DB pourrait arriver à empêcher celui-ci de fonctionner. Mais si les parties utilisent les clauses types relatives aux Dispute Boards de la CCI, ce problème ne se produira pas.

15. Quelle est la différence entre détermination, recommandation et décision ?

Détermination est le terme général qui se réfère à la fois à une recommandation et à une décision. Etant donné que le règlement traite aussi bien de recommandations que de décisions, il s'y réfère collectivement sous le terme de détermination (article 2(ii)).

16. Si une détermination devient « obligatoire » quelle est la différence entre un DB et l'arbitrage ?

Nous avons vu que les recommandations ne deviennent obligatoires que si aucune des parties ne notifie son désaccord dans le délai applicable. Les décisions au [Page20:] contraire deviennent provisoirement obligatoires dès réception par les parties et elles restent obligatoires s'il n'y a pas eu notification d'un désaccord. Dans le contexte des Dispute Boards, le terme obligatoire signifie obligatoire par contrat. En d'autres termes, les parties conviennent par contrat de mettre en œuvre les dispositions d'une détermination qui s'intègrent dans l'ensemble des obligations contractuelles qui les lient. Si une partie omet de respecter cette nouvelle obligation, l'autre partie peut soumettre cette omission directement à l'arbitre ou au juge, sans avoir à la soumettre tout d'abord au DB (articles 4(4) et 5(4)). Le caractère contractuellement obligatoire des déterminations signifie aussi qu'à l'expiration du délai prévu pour la notification d'un désaccord, les parties conviennent que la détermination règle définitivement ce différend puisque les articles 4(3) et 5(3), en se référant respectivement à la recommandation et à la décision, énoncent que les parties « conviennent, pour autant qu'une telle convention soit valable, de ne pas la contester ». Cette disposition fait fonction de clause contractuelle relative au principe de la chose jugée.

D'autre part, les tribunaux arbitraux rendent des sentences arbitrales. Dans la plupart des pays, les tribunaux arbitraux ont une fonction quasi-judiciaire qui est définie dans les lois nationales sur l'arbitrage. En vertu de ces lois et de la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York), la sentence arbitrale est définitive. Le juge doit exécuter une sentence arbitrale sans en réexaminer le fond et les questions tranchées dans la sentence acquièrent juridiquement la force de chose jugée et il n'est pas possible d'en saisir à nouveau une autre juridiction. Toute autre juridiction devrait se déclarer incompétente si elle était saisie ultérieurement du même différend entre les mêmes parties. La sentence arbitrale est obligatoire dans la mesure où les parties sont obligées d'en exécuter les dispositions comme s'il s'agissait d'un jugement. De plus, dans la plupart des pays, les juges doivent exécuter les sentences arbitrales étrangères conformément à la Convention de New York, ce qui a pour effet de rendre dans certains pays l'exécution des sentences arbitrales étrangères plus facile que celle des jugements rendus par des juges étrangers.

Les jugements et les sentences arbitrales sont de même nature en ce sens que lorsqu'ils deviennent définitifs et obligatoires l'Etat les imposera à la partie perdante, si nécessaire avec l'aide de ses pouvoirs exécutifs. Les déterminations des Dispute Boards, en revanche, n'acquièrent jamais plus d'importance que les droits et les obligations contractuels des parties.

Constitution du Dispute Board

17. Quel est le meilleur moment pour constituer un Dispute Board ? (Article 3)

L'article 3 dispose que le Dispute Board doit être constitué au moment où les parties concluent le contrat. Le simple fait de convenir de constituer un Dispute Board ne suffit pas : il doit également être créé et ses membres nommés. Le plus tôt sera le mieux. Pour un bon fonctionnement du système, les DB doivent être opérationnels avant que les parties ne commencent l'exécution du contrat. Cela laisse suffisamment de temps aux membres du DB pour se familiariser avec les documents contractuels et pour rencontrer les parties ou leurs représentants lors d'une première réunion. Cette [Page21:] réunion constitue une première occasion pour le DB d'étudier avec les parties ce qu'elles attendent du DB et de commencer à discuter des questions d'organisation et de procédure. Elle permettra au DB d'être rapidement opérationnel dans la procédure et servira à créer une ambiance positive entre le DB et les parties.

Les parties sont libres aussi de convenir de mettre en place un Dispute Board après la signature du contrat et le commencement de son exécution ou même après l'apparition des premiers différends. Cependant, plus les parties attendent avant de constituer un DB, plus elles se privent de sa caractéristique essentielle, à savoir que les membres du DB ont eu le temps de bien connaître non seulement le contrat et sa mise en œuvre mais aussi les personnes qui l'exécutent. En effet, l'une des raisons qui explique souvent le mauvais fonctionnement d'un DB est le fait qu'il ait été constitué trop tard ou que ses membres n'aient pas été tenus informés par les parties de l'évolution du projet.

18. Comment constituer un Dispute Board ? (Article 7)

L'article 7 traite de la désignation des membres du Dispute Board. Le règlement énonce qu'un Dispute Board se compose d'un ou trois membres (article 2(iv)). Dans ses dossiers types d'appels d'offre, la Banque mondiale propose de constituer un DB à membre unique pour les contrats ne dépassant pas 50 millions de $US 11. Si les parties acceptent un DB à membre unique, elles doivent se mettre d'accord sur la nomination de ladite personne dans les 30 jours suivant la signature du contrat ou dans les 30 jours suivant le commencement de l'exécution du contrat si celle-ci intervient avant sa signature. Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le membre unique du DB, chacune d'elles peut demander au Centre des DB de la CCI de nommer le membre unique du DB.

Au cas où les parties n'auraient pas précisé dans leur clause relative au DB quel doit être le nombre de membres de celui-ci, le règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards prévoit la constitution d'un DB composé de trois membres (article 7(2)).

Un DB de trois membres est constitué en deux étapes. Premièrement, les parties nommeront d'un commun accord les deux premiers membres du DB. Si elles ne peuvent le faire dans un délai de 30 jours, chacune des parties peut demander à la CCI de nommer les deux membres du DB (article 7(3)). Contrairement à l'arbitrage où chaque partie doit choisir « son » arbitre, dans un DB, toutes les parties doivent se mettre d'accord sur la nomination des deux premiers membres du DB.

En second lieu, les deux membres du DB nommés au départ proposeront aux parties, dans les 30 jours suivant la nomination du deuxième membre, le troisième membre pour exercer la fonction de président. Les parties disposent de 15 jours pour convenir de cette nomination. Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur la nomination du troisième membre proposé ou si les deux membres du DB nommés en premier lieu ne font aucune proposition dans le temps imparti, l'une ou l'autre des parties peut demander à la CCI de nommer le président (article 7(5)).

Ce système doit faire en sorte que les deux premiers membres du DB aient voix au chapitre dans le choix de la présidence et puissent soumettre à l'attention des parties la candidature de personnes avec lesquelles elles aimeraient travailler. Les parties ont cependant le dernier mot puisque ce sont elles qui nomment le troisième membre.[Page22:]

19. Quand et comment le Centre des DB de la CCI nomme-t-il un membre du DB ?

Le Centre n'interviendra dans la nomination d'un membre du DB que si une partie le demande. En particulier, le Centre nommera un membre unique de DB si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord pour en nommer un dans un délai de 30 jours (article 7(3). Dans le cas d'un DB à trois membres, il nommera les deux premiers membres si les parties n'ont pas réussi à se mettre d'accord sur leur nomination (article 7(4) et le troisième membre du DB si les parties n'acceptent pas la proposition faite par les deux premiers membres ou si ceux-ci ne sont pas en mesure de faire une proposition dans un délai de 30 jours (article 7(5)).

Si un membre du DB doit être remplacé en raison de son décès, de sa démission ou de la résiliation du contrat de membre du DB, son remplaçant sera nommé de la même manière que le membre ayant quitté ses fonctions. Cela signifie que si le Centre a nommé les deux premiers membres et que l'un d'entre eux démissionne, son remplaçant sera aussi nommé par le Centre, sauf décision contraire des parties.

Enfin, l'article 7(7) dispose que le Centre procédera à une nomination sur demande d'une partie « s'il estime qu'il existe un fondement suffisant pour procéder à cette nomination ». Cette disposition très générale permettrait au Centre de nommer un DB de plus de trois membres si les parties en avaient décidé ainsi dans leur contrat.

Lorsque le Centre procède à une nomination, l'article 7(8) énonce en termes généraux les critères à prendre en compte pour la sélection. Le Centre cherchera un candidat dont les qualifications professionnelles répondent aux exigences du projet et vérifiera la disponibilité du candidat à la fonction de membre du DB ainsi que l'adéquation en matière de nationalité et de compétences linguistiques. De plus, avant de faire son choix, le Centre tiendra compte « des observations, commentaires ou demandes éventuellement exprimés par les parties ». On peut donc penser que le Centre vérifiera auprès des parties quelles sont les caractéristiques qu'elles estiment importantes dans le cadre de leur contrat et qu'il ne procédera à une nomination qu'après avoir recensé leurs souhaits et leurs besoins.

20. Le règlement de la CCI relatif au DB peut-il s'appliquer dans le cas d'un contrat multipartite ?

Le règlement peut être utilisé pour un contrat comprenant plus de deux parties comme un accord de co-entreprise entre cinq parties. Dans le cas d'une situation multipartite, les effets se produiront à deux niveaux : premièrement, au moment de la constitution du DB et ensuite, au moment de présenter une demande au DB.

En ce qui concerne la constitution du DB, si les cinq parties conviennent de constituer un DB à trois membres, en vertu de l'article 7(4) les cinq parties devront nommer d'un commun accord les deux premiers membres du DB. Ces derniers proposeront ensuite le troisième que les cinq parties devront nommer d'un commun accord. La situation peut devenir un peu plus délicate si le contrat stipule que le DB doit comprendre plus de trois membres, c'est-à-dire cinq. Si la situation n'est pas réglée par le contrat proprement dit, les articles 7(4) et 7(5) pourront être utilisés par analogie. De ce fait, en vertu de la procédure en deux étapes, il faudra que toutes les parties nomment d'un commun accord les quatre premiers membres. Si elles ne [Page23:] parviennent pas à le faire, la CCI nommera les quatre membres à la demande d'une partie. Le président sera alors proposé à toutes les parties par les quatre premiers membres et nommé d'un commun accord par l'ensemble des cinq parties. Sinon, ce sera la CCI qui le nommera.

Il se peut aussi, si les parties sont d'accord, que la CCI nomme simplement tous les membres du DB, conformément à l'article 7(7) évitant ainsi la procédure en deux étapes prévue pour un DB de trois membres.

En ce qui concerne les procédures de présentation des demandes au DB, il est énoncé à l'article 15(4) :

Si le Contrat comporte plus de deux parties, l'application du présent Règlement peut être adaptée, de manière appropriée, pour convenir à une situation multipartite, par accord de toutes les parties ou, à défaut, par le DB.

Ainsi, non seulement le règlement est-il suffisamment souple pour prendre en charge la nomination des membres des DB comportant plus de trois membres mais il permet aussi expressément au DB et aux parties d'adapter les règles de procédure à une situation multipartite.

21. Qui doit être membre d'un DB ?

Il est incontestable que pour être efficaces, les membres des DB doivent avoir une connaissance approfondie du domaine faisant l'objet du contrat. Ils doivent être non seulement des techniciens compétents mais posséder aussi une expérience personnelle du type de contrat considéré. Ainsi, pour un DB relatif à un chantier de percement d'un tunnel, il faut des ingénieurs connaissant bien ce domaine alors qu'un DB constitué pour un contrat de service complexe doit être composé de personnes bien au fait de ce type de contrat et des problèmes qui peuvent en découler.

Cependant, il peut être dans l'intérêt du DB et des parties d'avoir au moins un des membres du DB de formation juridique et possédant une bonne connaissance de la conduite de procédures accusatoires. D'après un commentateur, il semblerait que pour un contrat de longue durée la composition idéale est de deux ingénieurs et un juriste 12.

Obligations des membres du DB

22. Les membres du DB doivent-ils être indépendants ? (Article 8)

Oui, ils doivent être indépendants. En vertu de l'article 8(1), les membres des DB doivent être et demeurer indépendants des parties au contrat. Ils doivent attester leur indépendance moyennant la signature d'une déclaration d'indépendance. Un membre d'un DB est obligé d'informer les parties de tout fait qui pourrait, dans l'esprit des parties, jeter le doute sur son indépendance (article 8(2)). Si ces faits se produisent après la nomination du membre du DB, le membre doit en aviser les parties en conséquence (article 8(3)). Conformément à la pratique de la CCI en la matière, le concept d'indépendance englobe à la fois l'indépendance et l'impartialité.[Page24:]

23. Un membre du DB peut-il être empêché d'exercer ses fonctions pour manque d'indépendance ? (Article 8(4))

L'article 8(4) prévoit une procédure de récusation au cas où des faits ou circonstances venant à être révélés jettent le doute sur l'indépendance du membre du DB. Une partie peut récuser cette personne en présentant au Centre un exposé écrit des faits justifiant la récusation. Elle ne dispose pour ce faire que de 15 jours à partir du moment où elle prend connaissance des faits compromettants. Le Centre décidera s'il accepte ou non la récusation après avoir recueilli les réactions des autres parties et de tous les membres du DB. La décision du Centre est sans appel.

Si la récusation est menée à bien, le contrat du membre du DB prendra fin immédiatement. Afin de pourvoir le poste vacant du DB, il sera procédé de la même manière que pour la nomination du membre d'origine, sauf convention contraire des parties (article 8(5)).

Une partie qui souhaite récuser un membre du DB doit payer un droit d'enregistrement de 2 500 $US au moment de présenter son exposé écrit au Centre, sans quoi le Centre ne procédera pas à l'examen de sa demande de récusation. Une fois le processus entamé, le Centre déterminera l'intégralité des frais administratifs relatifs à la récusation, qui ne pourront pas dépasser 10 000 $US. Le droit d'enregistrement sera entièrement porté au crédit des frais administratifs (article 2 de l'appendice, barème des frais).

24. Le travail des membres du DB est-il confidentiel ? (Article 9)

L'article 9(2) est très explicite quant à l'exigence de confidentialité. Toutes les informations obtenues par les membres du DB dans le cadre de leurs activités doivent être considérées comme confidentielles et ne doivent être utilisées qu'aux fins des activités du DB. Le paragraphe suivant interdit expressément aux membres du DB d'exercer la fonction d'arbitre ou de juge dans une quelconque procédure relative à un différend qu'ils ont pu avoir à traiter en tant que membres du DB, sauf bien entendu, convention contraire des parties.

Le règlement ne traite pas de la question de savoir précisément si des membres du DB peuvent être interrogés en tant que témoins devant un tribunal arbitral ou un juge qui pourrait être saisi du différend en dernier ressort. Personnellement je pencherais pour autoriser le témoignage des membres du DB qui se rapporte directement aux déterminations émises par eux et produites comme éléments de preuve dans ces procédures. Toutefois, le devoir de confidentialité auquel sont tenus les membres du DB devrait les empêcher de témoigner sur des questions sortant du cadre des déterminations sauf accord de toutes les parties à la procédure arbitrale ou judiciaire.

25. Qu'entend-on par contrat de membre du DB ? (Article 10)

Le contrat de membre du DB est le contrat que doit signer chacun des membres du DB avec toutes les parties au contrat. Il complète les dispositions du règlement en précisant certains points comme les honoraires journaliers, les honoraires mensuels et les conditions de résiliation.

L'article 10(1) dispose que les modalités des contrats de tous les membres du DB doivent être sensiblement les mêmes. Cela permet de garantir à tous les membres du [Page25:] DB la même autorité et le même statut devant les parties. En particulier, il ne devrait pas y avoir d'écarts importants entre les rémunérations des différents membres du DB. Si le projet se situe dans un pays en développement, les parties voudront probablement rémunérer un membre du DB originaire de ce pays aux tarifs locaux, qui représenteront certainement une fraction de ce qui est payé à un membre du DB provenant d'un pays développé. Mais une différence importante entre les honoraires des membres du DB pourrait amoindrir la position du membre local dans l'esprit de la partie étrangère et peut aussi avoir une incidence négative sur les relations internes entre les membres du Dispute Board. Les membres du DB qui ont été nommés par la CCI devront également se mettre d'accord avec toutes les parties à propos de leurs honoraires et autres détails et signer avec elles le contrat de membre du DB.

A tout moment, les parties peuvent résilier conjointement le contrat d'un membre du DB, avec effet immédiat. Ils restent cependant tenus de payer les honoraires mensuels pendant les trois mois suivant cette résiliation. Les membres du DB peuvent aussi résilier le contrat à tout moment mais ils doivent donner un préavis de trois mois. Aucune des parties ne peut modifier unilatéralement la composition d'un Dispute Board mais si toutes sont mécontentes d'un membre du DB, elles peuvent le relever de ses fonctions immédiatement. Inversement, un membre du DB peut se retirer à tout moment mais doit donner un préavis suffisant aux parties de sorte qu'un remplaçant puisse être trouvé sans perturber le fonctionnement ou le programme de travail du DB 13.

Un modèle de contrat de membre du Dispute Board est annexé au règlement. Le contrat de membre du DB peut modifier, en cas de résiliation, le préavis et la période de paiement prévus aux articles 10(2) et 10(3) du règlement. Le contrat de membre du DB déterminera le montant des honoraires journaliers et le coefficient de multiplication pour le calcul des honoraires mensuels. Le modèle de contrat prévoit aussi le règlement par un arbitre unique de tout différend pouvant se produire entre le membre du DB et les parties au contrat.

Obligation de coopération

26. De quelle manière le Dispute Board est-il informé de l'avancement dans l'exécution du contrat ? (Article 11)

Pour qu'un Dispute Board puisse fonctionner de façon satisfaisante, il doit être régulièrement informé de la manière dont se déroule l'exécution du contrat. Il y a deux moyens pour ce faire : d'une part en fournissant aux membres du DB la documentation nécessaire au sujet du contrat et de son exécution et, d'autre part, grâce à des réunions régulières ou des visites sur site.

Selon l'article 11(1), les parties et le DB doivent coopérer pour faire en sorte que le DB soit « pleinement renseigné sur le Contrat et sur son exécution par les parties ». Un Dispute Board n'a pas à se contenter des renseignements fournis spontanément par les parties mais peut demander les renseignements qu'il estime nécessaires à l'accomplissement de son travail. En consultation avec les parties, le DB peut ainsi déterminer la nature des renseignements nécessaires, le format de présentation et la fréquence avec laquelle les rapports devront être fournis (article 11(3)). [Page26:]

Il va de soi que le DB aura également besoin d'un espace de travail et de tous les outils nécessaires tels que des moyens de communication et du matériel informatique lors des visites sur site. Les parties sont obligées de fournir ces équipements si le DB les demande (article 11(4)). Sur un chantier de construction, l'entrepreneur fournira généralement spontanément l'infrastructure et l'espace nécessaires.

27. Quelle doit être la fréquence des visites du Dispute Board sur site ou des réunions avec les parties ? (Article 12)

Bien qu'il soit important de recevoir la documentation relative au contrat et à son exécution, rien ne sera mieux pour informer un Dispute Board de l'évolution d'une relation contractuelle et de l'état réel de l'exécution du contrat qu'une visite sur le site de construction du projet ou qu'une réunion avec les parties. Selon l'article 12(1), les visites sur site et les réunions doivent être programmées à intervalles réguliers dès le début de l'entrée en fonction du DB. C'est un point particulièrement important étant donné que les membres du DB ont souvent un emploi du temps chargé.

La fréquence des visites sur site ou des réunions doit être suffisante « pour tenir le DB informé de l'exécution du Contrat et de tout désaccord » (article 12(1)). Dans le cas d'un contrat de construction avec un chantier, il devrait y avoir un minimum de trois visites par an. Dans d'autres types de contrats, il peut ne pas y avoir de site central d'exécution. Le DB devra alors s'assurer de l'avancement de l'exécution au moyen de réunions avec les parties ; leur fréquence doit être suffisante pour permettre au DB de bien comprendre de quelle manière l'exécution du contrat progresse et les relations avec les parties se développent.

28. Pourquoi le règlement exige-t-il un nombre minimum de visites sur site ?

L'expérience a montré que tant que tout va bien les parties sont parfois peu disposées à recevoir la visite du DB sur site. Les visites sur site peuvent être onéreuses et leur utilité ne pas être manifeste s'il ne s'est pas produit de différends et que l'exécution du contrat progresse sans incident. Cependant, si le DB n'est pas tenu pleinement informé de l'avancement et s'il ne peut pas voir les choses de ses propres yeux, il ne sera peut-être pas en mesure de traiter rapidement et efficacement un problème au moment où il survient 14. En fixant un nombre minimum de visites, le règlement souligne la nécessité, pour le DB, d'avoir régulièrement accès au site.

Fonctionnement du Dispute Board

29. A quel moment le Dispute Board commence-t-il et met-il fin à ses activités ? (Article 14)

Selon l'article 14, un Dispute Board commence ses activités une fois que tous les membres du DB et les parties ont signé les contrats de membre du DB et il y met fin lorsque les parties décident d'un commun accord de dissoudre le DB.[Page27:]

Cela pose évidemment la question de savoir ce qui se passe si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord pour dissoudre le DB. De manière pragmatique on peut répondre que le DB continuera de fonctionner aussi longtemps qu'il y aura des fonds et que ses membres seront payés. Si l'une des parties a intérêt à maintenir le DB en existence même après l'achèvement du projet (par exemple pendant une période de garantie), elle peut bloquer la dissolution du DB. Mais il est peu probable qu'un DB reste opérationnel si les parties ne rémunèrent pas ses membres. A moins que toutes les parties acceptent de continuer à payer les honoraires mensuels ou qu'une partie débourse la totalité du montant en question, les membres du DB interrompront vraisemblablement leur travail en vertu de l'article 31(3) du règlement et résilieront ensuite le contrat de membre du DB en donnant un préavis de trois mois conformément aux dispositions de l'article 10(3) 15.

30. Qui détermine la procédure devant le Dispute Board ?

Puisque les Dispute Boards relèvent du consentement et de la coopération contractuelle, il est logique que l'article 15 stipule que les procédures devant le DB sont régies par le règlement et, dans le silence de celui-ci, par toute règle adoptée d'un commun accord par les parties. Les parties peuvent évidemment convenir de modifier l'une quelconque des dispositions contenues dans le règlement. En cas de silence du règlement et d'absence d'accord des parties sur une procédure, le Dispute Board a tout pouvoir de trancher toutes les questions de procédure qui pourraient se poser. L'article 15 contient une liste non exhaustive des pouvoirs du DB à cet égard. En l'absence d'accord des parties, le DB peut :

- déterminer la langue de la procédure ;

- demander aux parties de produire les documents nécessaires pour émettre une détermination ;

- convoquer des réunions, des visites sur site et des audiences ;

- décider de toutes les questions procédurales qui pourraient se poser au cours d'une audience, d'une réunion ou d'une visite sur site ;

- interroger les parties et tout témoin convoqué par les parties ;

- émettre des déterminations et, en règle générale,

- prendre toutes les mesures nécessaires à l'exercice de ses fonctions de Dispute Board.

31. Quelle est la différence entre un désaccord et un différend ?

L'article 2(iii) définit le « différend » comme un « désaccord découlant du Contrat ou en relation avec celui-ci, qui est soumis à un Dispute Board pour une détermination aux termes du Contrat et conformément au présent Règlement ». Cela signifie que s'il se pose un problème contractuel entre les parties, il s'agit d'un désaccord tant qu'aucune des parties n'a soumis le problème au DB, conformément à l'article 17 du règlement, en demandant une décision ou une recommandation.

La distinction est doublement importante : (1) Si un désaccord n'a pas atteint le niveau d'un différend, à savoir que le problème n'a pas été soumis au DB en vertu de l'article 17, ce désaccord ne peut pas être soumis à un tribunal arbitral ou étatique pour être tranché définitivement conformément aux articles 4(6) et 5(6). (2) En vertu de l'article 16, un DB peut, de manière informelle, aider les parties à régler un désaccord (par opposition à un différend). [Page28:]

32. Pourquoi aider de manière informelle en cas de désaccords ? (Article 16)

L'un des grands avantages du DB en tant qu'organe permanent est son aptitude à percevoir très tôt les problèmes et à aider à les désamorcer. Le fait d'être présent dès le début du contrat et d'être régulièrement informé de son avancement permet aux membres du DB de jouer un rôle important en aidant activement les parties à résoudre rapidement leurs divergences dès qu'un problème apparaît. Cette intervention rapide se caractérise par le caractère informel du dialogue entre le DB et les parties. La mise à disposition d'un dispositif informel à côté d'un autre plus structuré donne aux Dispute Boards de la CCI un maximum de souplesse pour traiter des problèmes contractuels.

L'article 16 autorise le DB à entamer des discussions informelles de sa propre initiative s'il remarque quelque chose qu'il estime susceptible de faire naître un différend. Un DB peut ainsi être en mesure de désamorcer un éventuel différend avant même que les parties se rendent compte qu'elles s'acheminent vers des problèmes. Evidemment, l'une ou l'autre des parties peut demander cette assistance informelle dans le cas d'un désaccord. Il est important de noter cependant qu'un DB ne peut entreprendre la procédure envisagée à l'article 16 qu'avec l'accord de toutes les parties sur ladite procédure et sur la méthode d'assistance qu'il doit employer.

En ce qui concerne la forme que peut prendre l'assistance informelle, l'article 16(2) énumère diverses possibilités. Il peut s'agir d'une conversation avec les deux parties, de réunions entre une seule des parties et le DB si toutes les parties sont d'accord, d'opinions informelles données par le DB ou de toute autre forme d'intervention permettant d'aider les parties à régler le désaccord.

Si cette assistance informelle ne porte pas ses fruits et que le différend est soumis au DB afin qu'il émette une détermination, les membres du DB ne sont pas liés par les avis qu'ils ont pu exprimer au cours de la phase informelle de la procédure (article 16(3)).

33. De quelle manière les différends sont-ils soumis formellement au Dispute Board ? (Articles 17 & 18)

La soumission formelle d'un différend commence par le dépôt d'un « exposé de la demande » qui est envoyé à l'autre partie et à tous les membres du Dispute Board. L'article 17 stipule que l'exposé de la demande doit être suffisamment détaillé pour permettre à l'autre partie de savoir quelle est la solution recherchée par la partie requérante et sur quels faits et sur quelle base contractuelle elle s'appuie. Il doit inclure aussi les documents que la partie requérante souhaite utiliser pour étayer sa demande. Dans le cadre d'un CDB, si la partie requérante souhaite que le DB rende une décision plutôt qu'une recommandation comme il le fait habituellement, elle doit aussi exposer les faits et les raisons qui, à son avis, justifient que le CDB fasse droit à sa demande.

Contrairement à d'autres systèmes dans lesquels la soumission formelle des différends commence par un court avis de soumission qui est ensuite suivi d'un exposé complet des faits, la procédure de la CCI ne prévoit la présentation par la partie requérante que d'un seul écrit. [Page29:]

La date à laquelle le président du DB ou le membre unique du DB reçoit l'exposé de la demande s'appelle la « date de saisine » du DB (article 17(2)). C'est la date à partir de laquelle commence à courir le délai de 90 jours dont dispose le Dispute Board pour prononcer sa détermination (article 20(1)).

L'autre partie doit répondre dans les 30 jours suivant la réception de l'exposé de la demande ; le contenu de cette réponse est énoncé à l'article 18(1). Là aussi l'argumentation doit être suffisamment détaillée pour que l'autre partie et le DB puissent discerner la position de la partie défenderesse à propos des faits invoqués, de la base contractuelle et de la position de la partie requérante. Si la partie défenderesse souhaite à son tour présenter des demandes, elle doit les détailler dans un exposé de la demande séparé, conformément à l'article 17. Dans le cas d'un CDB, la réponse doit présenter aussi la position de la partie quant à la nature de la détermination demandée. Si c'est la partie défenderesse plutôt que la partie requérante qui cherche à obtenir une décision, cette partie doit également exposer les raisons pour lesquelles elle estime que le CDB devrait émettre une décision plutôt qu'une recommandation.

34. Quand et comment se tiennent les audiences ? (Article 19)

Une audience se tiendra une fois qu'un différend a été soumis au DB à moins que celui-ci et les parties conviennent qu'elle n'est pas nécessaire. Par défaut, cette audience doit se tenir dans les 15 jours suivant la soumission de la réponse, sauf décision contraire du DB. Dans la pratique cependant, il est plus probable que le DB cherchera à diminuer les coûts et éviter la désorganisation du programme établi en intégrant une audience dans son planning de réunions ou de visites sur site, à moins que cela soit incompatible avec l'obligation de prononcer la détermination dans un délai de 90 jours à compter de la date de saisine du Dispute Board ou bien qu'une partie ne demande une audience urgente. Dans ce dernier cas, le DB doit s'efforcer de satisfaire la demande. L'article 12(4) dispose que les membres du DB doivent faire tout leur possible pour se rendre disponibles dans les 30 jours de réception d'une demande de réunion ou de visite sur site d'urgence.

En règle générale, les audiences se tiennent en présence de tous les membres du DB. Cependant il peut être souhaitable de tenir une audience même en l'absence de l'un des membres du DB. Cette décision appartient aux deux autres membres du DB qui doivent consulter les parties conformément à l'article 19(3). Ainsi, il peut être souhaitable de tenir une audience si un membre du DB tombe malade à la dernière minute et que les dispositions prises par les autres membres pour leur déplacement ne peuvent pas être modifiées. La possibilité de tenir une audience en l'absence de l'un des membres du DB préviendrait également toute tentative de la part d'un membre du DB de bloquer ou de faire échouer une audience par le simple fait de ne pas y assister. La dernière phrase de l'article 19(3) traite du cas particulier où un membre du DB doit être remplacé mais que son remplaçant n'a pas encore été nommé. Une audience uniquement avec les membres en exercice du DB ne pourra alors se tenir qu'avec l'accord de toutes les parties. De toutes façons, l'audience devrait avoir lieu s'il s'agit d'une partie qui refuse d'y participer ou ne se présente pas (article 19(4)).

Le Dispute Board doit conduire l'audience de manière équitable et impartiale et il doit donner à toutes les parties la possibilité d'être suffisamment entendues [Page30:] (article 19(6)). Hormis ces contraintes relevant des principes de bonne justice, le DB déterminera la manière de conduire l'audience et il est généralement pleinement responsable des débats (article 19(5)). A titre d'orientation des parties et des DB, le règlement définit ainsi le déroulement de l'audience :

? L'affaire est présentée par les deux parties, en commençant par la partie requérante.

? Le DB identifie ensuite les points qui, à son avis, nécessitent un éclaircissement.

? Les parties traitent alors les questions soulevées par le DB en espérant apporter les éclaircissements demandés.

? Dans la mesure où ces éclaircissements soulèvent de nouvelles questions, la partie qui n'a pas encore eu la possibilité de commenter les nouvelles questions peut donner une réponse.

Déterminations du Dispute Board

35. A quel moment un Dispute Board doit-il prononcer sa détermination ? (Article 20)

A moins que les parties ne conviennent d'une prolongation de délai, le DB doit émettre sa détermination dans un délai de 90 jours à compter de la date de la saisine 16. Si le DB ne réussit pas à émettre la détermination dans le délai prévu par le règlement ou convenu ultérieurement par les parties, l'une ou l'autre partie pourra alors immédiatement soumettre le différend à l'arbitre ou au juge pour être tranché définitivement, conformément aux articles 4(6) et 5(6).

Dans la pratique, les parties acceptent généralement les demandes justifiées de prolongation du délai car personne ne tirerait parti d'une détermination rédigée à la hâte et émise avant que le DB ait eu suffisamment le temps d'examiner en détail et d'évaluer tous les éléments de preuve et les arguments produits par les parties avant et pendant l'audience.

36. Le Centre des DB de la CCI examine-t-il toutes les déterminations ? (Article 21)

En un mot, non. Le Centre n'examine jamais les recommandations et il ne peut examiner les décisions que si les parties ont expressément décidé de cet examen. Cette décision figure normalement dans la clause prévoyant le recours au Dispute Board mais les parties peuvent décider ultérieurement de cet examen. Dans ce cas, au moment du choix d'un DAB ou d'un CDB, les parties doivent stipuler aussi que toute décision rendue par ces DB devra être examinée par la CCI. A cet effet, la CCI propose aux parties d'inclure la phrase suivante dans la clause concernant le DAB ou le CDB :

Le DAB/CDB devra soumettre chaque décision à l'examen de la CCI, conformément à l'article 21 du Règlement.

Si la clause ne prévoit rien dans ce sens, la CCI ne sera pas habilitée à examiner les décisions sauf si les parties décident ultérieurement de cet examen. [Page31:]

Lorsque le Centre examine une décision, il peut prescrire au DB de faire des modifications quant à la forme. L'article 22 donne le contenu d'une détermination. Alors que, formellement, une détermination doit préciser la date à laquelle elle est émise et exposer les conclusions du DB ainsi que leurs motifs, les autres éléments mentionnés à l'article 22 ne sont pas obligatoires mais destinés à guider les DB. La longue pratique de la CCI en matière d'examen préalable des sentences arbitrales au titre du règlement d'arbitrage de la CCI 17 et de revue des rapports d'experts au titre du règlement d'expertise 18 a montré que cette procédure présentait un intérêt. Un certain nombre d'erreurs susceptibles de nuire à l'efficacité de la décision sont éliminées. Une erreur de forme serait par exemple l'omission de la date de la décision ou une erreur matérielle du type 2+2 = 6. S'il est vrai que le personnel du Centre n'est probablement pas équipé pour examiner le fond des décisions, surtout si le sujet est technique, son examen peut fort bien aider les DB à émettre des décisions qui sont intelligibles aussi bien pour les parties que pour le DB et en outre, le cas échéant, pour un tribunal arbitral ou un juge.

Quand un DB soumet un projet de décision pour examen, il doit s'acquitter aussi d'un droit d'enregistrement de 2 500 $US. Aucune décision ne sera examinée tant que le droit d'enregistrement n'aura pas été payé (article 3 de l'appendice, barème des frais). Une fois qu'il aura reçu la décision, le Centre déterminera le montant des frais administratifs pour son examen, qui ne peut pas dépasser 10 000 $US. Tant que les frais administratifs n'auront pas été payés, le Centre n'approuvera pas la décision (article 32(4)). Etant donné que l'examen de la CCI aura une incidence sur le temps nécessaire pour remettre la décision aux parties, l'article 20(2) prévoit que le Centre doit terminer son examen dans les 30 jours suivant la réception de la décision ou du paiement intégral des frais administratifs si celui-ci intervient ultérieurement. Si un délai supplémentaire s'avère nécessaire pour l'examen, le Centre en informera les parties en indiquant à quel moment la décision devrait être rendue.

Etant donné que le paiement des frais d'examen d'une décision peut avoir une incidence sérieuse sur le temps nécessaire à la communication de la décision aux parties, il serait souhaitable que le DB prenne contact avec le Centre afin d'assurer le paiement, en temps utile, des frais d'examen par les parties, en particulier si la notification de la décision aux parties est urgente.

37. Pourquoi un membre du DB en désaccord doit-il donner les raisons de son désaccord ? (Article 23)

Les déterminations sont rendues à l'unanimité par le Dispute Board ou par la majorité de ses membres. A défaut de majorité, le président émet la détermination seul. L'article 23 dispose en outre que :

Tout membre du DB en désaccord avec la détermination doit exposer les raisons de ce désaccord dans un compte rendu écrit séparé qui ne fait pas partie de la détermination mais qui est communiqué aux parties. Le fait pour un membre du DB de ne pas motiver son désaccord ne met pas obstacle à l'émission ni à l'efficacité de la détermination 19.

C'est ainsi que le règlement oblige un membre du DB en désaccord à donner les raisons de son désaccord. Le règlement cherche par conséquent à décourager les désaccords abusifs mais, surtout, il cherche à donner aux parties les diverses opinions de tous les membres du Board. Si le différend se poursuit et finit par être soumis au tribunal arbitral ou au juge pour règlement définitif, non seulement la [Page32:] détermination de la majorité mais aussi l'opinion dissidente pourront constituer des éléments de preuve utiles (article 25). Il est par conséquent dans l'intérêt des parties que le règlement exige d'un membre du DB qui n'est pas d'accord avec les autres membres qu'il explique les raisons de sa divergence. Toutefois, le membre du DB ne sera pas en mesure d'entraver l'émission de la détermination en n'exposant pas son opinion dissidente parce que la majorité peut émettre sa détermination malgré tout. Le fait de ne pas exposer l'opinion dissidente constitue un manquement au contrat de membre du DB, ce qui autorise les parties à surseoir au paiement des honoraires journaliers pour le travail accompli sur ce dossier, jusqu'au moment où elles recevront l'exposé du désaccord.

Rémunération des membres du DB

38. De quelle manière les membres du DB sont-ils payés ?

Les parties paient directement les membres du DB. Le Centre des DB de la CCI n'a aucun rôle, que ce soit dans la fixation des honoraires ou dans la gestion des finances du Dispute Board. Etant donné qu'il n'existe pas de tarif, les membres du DB doivent négocier leurs honoraires avec les parties au moment de conclure avec elles un contrat de membre du DB. Le règlement fixe deux principes de base qui doivent être respectés. En vertu du premier, les frais et honoraires du DB doivent être payés par les parties à part égale (article 26(1)). Cela permet de dissocier les membres du DB de l'une ou l'autre des parties et de contribuer à assurer leur indépendance des parties tout au long du projet. En vertu du second, tous les membres du DB doivent percevoir la même rémunération (article 26(2)), ce qui devrait garantir que tous les membres du DB jouissent du même statut aussi bien entre eux que dans l'esprit des parties.

Les membres du DB perçoivent des rémunérations de deux sortes : des honoraires mensuels et des honoraires journaliers.

39. A quoi correspondent les honoraires mensuels ? (Article 27)

Les honoraires mensuels sont payés par les parties aux membres du DB pour leur disponibilité permanente pour assister à toutes les réunions entre le DB et les parties, aux visites sur site et aux réunions internes du DB. Ils comprennent également la rémunération des membres du DB pour qu'ils se familiarisent et restent bien au fait de toute la documentation contractuelle et des rapports d'avancement. Les honoraires mensuels couvrent en outre les frais de bureau encourus par un membre du DB à son lieu de résidence. La liste présentée à l'article 27 doit être considérée comme exhaustive. Les honoraires mensuels ne couvrent pas les services spécifiques fournis par un membre du DB mais constituent plutôt un paiement global pour que les membres du DB assument leur fonction et se tiennent au courant de l'évolution du projet.

Conformément à l'article 27(2), les honoraires mensuels représentent trois fois (ou tout autre multiple convenu) les honoraires journaliers qui ont été déterminés dans le contrat de membre du DB. Les honoraires mensuels sont normalement facturés et payés trimestriellement, d'avance pour le trimestre suivant (article 31(1)). [Page33:]

40. Qu'entend-on par honoraires journaliers ? (Article 28)

Les honoraires journaliers couvrent tout ce qui n'est pas rémunéré au titre des honoraires mensuels. Il s'agit en particulier du temps passé pour l'accomplissement de travaux spécifiques par un membre du DB. Ainsi le temps réel passé dans les réunions, les visites sur site, les audiences et les déplacements sera payé au titre des honoraires journaliers de même que le temps passé à l'étude des documents présentés par les parties dans le cadre de la soumission des différends ou de l'assistance informelle en cas de désaccords. Les honoraires journaliers couvrent aussi le temps de préparation et de rédaction des rapports et des déterminations et, pour le président du DB en particulier, les activités de coordination et d'organisation du fonctionnement de celui-ci. La liste figurant à l'article 28 n'est pas exhaustive car les membres du DB peuvent passer du temps sur d'autres sujets, par exemple lorsqu'il s'agit de répondre à une demande de récusation présentée par une partie.

Les honoraires journaliers et les frais sont facturés au fur et à mesure et réglés après avoir été engagés (article 31(1)).

41. Que se passe-t-il si les honoraires et les frais du membre du DB ne sont pas payés ? (Article 31(4))

En cas de défaut de paiement, par l'une des parties, de sa part des honoraires et des frais des membres du DB, deux choses peuvent se produire. Premièrement, l'article 31(3) autorise les membres du DB à suspendre leurs services si leurs factures ne sont pas payées dans les 30 jours et à réclamer des intérêts sur les montants impayés. Etant donné qu'une grande partie de l'activité du DB, comme les visites sur site régulières, est programmée, cette disposition est un puissant dispositif qui permet aux membres du DB d'exercer des pressions sur les parties pour se faire payer les factures impayées avant la prochaine réunion programmée. En cas de défaut de paiement par l'une et l'autre des parties des factures des membres du DB, les membres du DB sont autorisés, en vertu de l'article 10(3), à résilier le contrat de membre du DB en donnant aux parties un préavis de trois mois. Dans ce cas, les membres du DB peuvent revendiquer le paiement de leurs factures impayées et trois fois le montant des honoraires mensuels. En cas de défaut de paiement par l'une des parties seulement, l'article 31(4) autorise l'autre partie à faire l'avance de tous les honoraires et des frais impayés afin que le DB puisse continuer de fonctionner. Elle peut ensuite demander le remboursement à la partie défaillante.

Le règlement définitif des différends

42. A quel moment une partie peut-elle soumettre un différend à l'arbitre ou au juge en vue de le faire trancher définitivement ? (Articles 4(6) et 5(6))

Comme nous l'avons vu, la soumission des différends au Dispute Board est la première étape d'une procédure en deux étapes. Etant donné que la détermination du DB ne marque pas forcément la fin d'un différend, le règlement doit définir aussi dans quelles circonstances les parties peuvent passer à la seconde étape qui aboutira au règlement définitif de leur différend. [Page34:]

Si les parties n'ont pas convenu d'avoir recours à l'arbitrage en dernier ressort, le différend devra être porté devant la juridiction compétente en vertu du code de procédure dont elle relève. L'accent sera mis ici plutôt sur la situation dans laquelle les parties ont décidé d'obtenir un règlement définitif de leurs différends au moyen de l'arbitrage.

Les articles 4(6) et 5(6) du règlement disposent que :

Si l'une des parties envoie une notification écrite manifestant son désaccord avec une recommandation/décision, ou bien si le DRB/DAB ne rend pas sa recommandation/décision dans le délai prévu à l'article 20, ou encore si le DRB/DAB est dissous conformément au présent Règlement avant l'émission d'une recommandation/décision concernant un différend, celui-ci sera tranché définitivement par arbitrage, si les parties en sont convenues, ou, à défaut, par tout tribunal compétent.

Généralement, les cinq conditions suivantes doivent être réunies pour qu'une partie soit en mesure de soumettre un différend à l'arbitrage :

1. Le différend a été soumis à un Dispute Board.

2. (a) Le Dispute Board a émis une détermination à propos de ce différend, ou (b) le Dispute Board n'a pas réussi à émettre une détermination dans le délai applicable.

3. Dans le cas de 2 (a) ci-dessus, la partie en désaccord a notifié son désaccord à l'autre et au Dispute Board.

4. Le président du DB s'est vu notifier le désaccord dans le délai imparti dans le contrat ou le règlement.

5. Les parties ont convenu d'avoir recours à l'arbitrage pour le règlement définitif des différends.

Ainsi, si une partie devait soumettre un désaccord contractuel concernant des paiements supplémentaires directement à un tribunal arbitral sans l'avoir soumis au Dispute Board, le tribunal arbitral devrait se déclarer incompétent sur opposition de l'autre partie.

Si la troisième condition n'est pas remplie parce que la partie en désaccord n'a pas notifié son désaccord dans le délai prévu dans le règlement ou dans le contrat, il est alors interdit par contrat à cette partie de contester la recommandation (article 4(3)) ou la décision (article 5(3)). Le tribunal arbitral serait compétent pour faire exécuter la détermination comme toute autre condition du contrat entre les parties.

43. Une partie peut-elle entamer une procédure d'arbitrage sans avoir soumis un différend au Dispute Board ?

Il existe trois cas au titre desquels une partie peut se tourner directement vers un tribunal arbitral dans le cadre d'un différend, sans avoir tout d'abord obtenu une détermination du DB ou sans avoir à soumettre tout d'abord la question en cause au Dispute Board.

1. Si le Dispute Board n'émet pas sa détermination dans les 90 jours énoncés à l'article 20(1) ou tout autre délai convenu par les parties, une partie peut soumettre le différend à l'arbitrage avant que la détermination ait été émise. Même s'il est peu probable qu'une partie entame une procédure d'arbitrage sans connaître la détermination du DB, cette disposition donne aux parties un certain moyen de pression sur un DB particulièrement lent.[Page35:]

2. Si le différend survient après la dissolution du DB sur accord des parties en vertu de l'article 14(2), les articles 4(6) et 5(6) autorisent une partie souhaitant soumettre un différend à l'arbitrage à le faire sans constituer tout d'abord un nouveau DB. Si par exemple, pendant une période de garantie de cinq ans, un différend prend naissance alors que le DB a été dissous peu de temps après l'achèvement du contrat, ce différend peut alors être soumis directement à l'arbitrage. Logiquement, cette règle devrait aussi s'appliquer dans le cas où tous les membres du DB ont démissionné (par exemple pour défaut de paiement) et les parties ne l'ont pas reconstitué. A mon avis, il serait abusif de la part d'une partie qui a personnellement contribué ou été responsable de la disparition du Dispute Board de contester la compétence arbitrale au motif que le différend n'a pas été soumis d'abord au DB.

3. Si une partie ne se conforme pas à une détermination qui est devenue obligatoire, la partie bénéficiant de la détermination peut directement « soumettre ce manquement à l'arbitrage » (articles 4(4) et 5(4)). Le défaut d'exécution d'une détermination qui est devenue obligatoire n'est pas, stricto sensu, le même différend que celui qui a été soumis en premier lieu au DB étant donné que le premier différend portait sur la question de savoir si une partie avait droit à ce qu'elle demandait. En l'absence de cette disposition dans le règlement, une partie souhaitant faire exécuter une détermination obligatoire à l'encontre d'une partie en infraction pourrait devoir soumettre ce « nouveau » différend au DB avant d'entamer la procédure d'arbitrage. Il est clair d'après la formulation des articles 4(4) et 5(4) (« ce manquement ») que la partie qui veut faire exécuter la détermination n'est pas tenue de présenter à nouveau le différend sous-jacent au tribunal arbitral. En effet, il serait plus néfaste que bénéfique si une partie pouvait entraîner la réouverture de l'ensemble du différend par le simple fait de ne pas se conformer à une recommandation ou une décision obligatoires. En limitant la portée de la soumission à « ce manquement », le règlement cherche à protéger la partie bénéficiant d'une détermination devenue obligatoire en proposant un raccourci vers une sentence lui permettant de faire respecter la détermination.

44. Pourquoi les articles 4(6) et 5(6) se refèrent-ils à l'arbitrage ainsi qu'à tout tribunal compétent ?

Les clauses types de la CCI relatives au DB proposent une procédure à deux niveaux : soumission du différend au Dispute Board en première instance et ensuite à l'arbitrage. Cependant, le règlement doit être applicable aussi lorsque les parties n'ont pas convenu d'avoir recours ultérieurement à l'arbitrage soit parce qu'elles souhaitent avoir plus de deux niveaux dans le processus de règlement des différends ou parce qu'elles ont opté de porter les différends non résolus devant le juge. Il se peut également que les parties oublient simplement d'aborder le problème dans leur clause relative au règlement des différends. C'est pourquoi les articles 4(6) et 5(6) sont ainsi formulés :

[le différend] sera définitivement tranché par arbitrage, si les parties en sont convenues, ou, à défaut, par tout tribunal compétent. [Page36:]

45. La procédure d'arbitrage doit-elle être entamée dans un délai fixe ?

Le règlement ne prévoit pas de délai dans les limites duquel une partie doit entamer l'arbitrage si elle a notifié son désaccord sur une détermination émise par un DB. Le règlement laisse donc les parties entièrement libres de choisir le moment pour l'introduction de la procédure d'arbitrage. Elles peuvent souhaiter attendre l'achèvement du contrat pour grouper tous les différends dans un seul arbitrage ou elles peuvent s'opposer immédiatement à une détermination défavorable. Si le règlement devait exiger d'entamer la procédure d'arbitrage dans un certain délai, cette obligation pourrait avoir comme effet regrettable d'obliger les parties à entamer plusieurs arbitrages devant différents tribunaux qui seraient saisis des divers différends survenus au titre du même contrat.

46. Le tribunal arbitral fait-il fonction d'instance d'appel ?

Quand une partie soumet un différend non résolu à un tribunal arbitral, celui-ci n'intervient pas en tant qu'instance d'appel pour examiner si la détermination du DB est valable ou non. Si le différend n'est pas résolu après la détermination du DB, il est soumis entièrement au tribunal arbitral. En conséquence, les parties sont libres de présenter de nouveaux éléments de preuve, de modifier les moyens de droit sur lesquels elles s'appuient et elles ne sont en aucune façon limitées par les arguments qu'elles ont présentés au Dispute Board. Cela ne signifie pas que la détermination du DB devient inutile ou qu'elle ne peut pas être produite dans le cadre de l'arbitrage. En effet, l'article 25 prévoit expressément qu'une détermination est recevable comme élément de preuve dans une procédure judiciaire ou d'arbitrage sauf convention contraire des parties. En tant que premier avis sur le bien-fondé de la position d'une partie, émis par un organe indépendant constitué de spécialistes bien informés, une détermination (accompagnée d'une éventuelle opinion dissidente) constituera un élément de preuve important pour aider les arbitres à mieux comprendre le différend et les questions en litige et, si elle est bien argumentée, il est probable que le tribunal arbitral lui accordera un certain poids.

Conclusion

Le nouveau règlement de la CCI relatif aux DB cherche à offrir au monde des affaires un cadre cohérent et efficace pour constituer et faire fonctionner des Dispute Boards dans tous les secteurs de l'économie où ils peuvent servir à trancher des différends entre les parties. Il reprend les meilleures pratiques actuelles en matière de constitution et de fonctionnement des Dispute Boards et il propose aux utilisateurs une diversité de choix permettant d'adapter le DB aux nécessités du projet. Le règlement cherche aussi à donner aux DB et aux parties des lignes directrices concernant la structure et le fonctionnement des Dispute Boards. Puisque son choix s'est porté sur un règlement qui n'est pas spécifique à un secteur, la CCI espère que les Dispute Boards deviendront aussi un moyen important de règlement des différends dans d'autres secteurs que ceux de la construction et de l'ingénierie.

Les lecteurs qui sont disposés à tester la valeur didactique du présent exposé trouveront ci-après un questionnaire à choix multiples qui leur permettra de tester leurs nouvelles connaissances tout en s'amusant.

Questionnaire à choix multiples relatif aux Dispute Boards et Réponses

1
Les opinions exprimées dans le présent article sont celles de l'auteur et ne reflètent pas une position officielle de la CCI, de sa Commission de l'arbitrage ou du groupe de travail sur les Dispute Boards. L'auteur remercie Peter Wolrich et Pierre Genton de leurs suggestions extrêmement utiles.

2
Les termes employés dans le présent article ont la signification qui leur a été attribuée par le règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards.

3
Statistiques de la DRBF.

4
« The Resolution of Disputes under International Construction Contracts », Conférence CCI/FIDIC, Paris, 29-30 juin 2004, onglet 9 du dossier contenant les documents de la conférence [non publié].

5
Les Dispute Boards constitués après la naissance d'un différend sont désignés ad hoc. Les conditions de contrat de la FIDIC intitulées « Conditions of Contract for Plant and Design-Build » et « EPC/Turnkey Projects » prévoient le recours à ce type de Dispute Board (voir la clause 20(2) dans les deux cas). Le règlement de la CCI relatif aux DB ne contient pas de dispositions spéciales pour de tels Dispute Boards qui s'apparentent davantage à des panels de conciliation ou de médiation. S'il est vrai que le règlement pourrait être adapté aux DB ad hoc, je ne recommande pas son utilisation à cet effet. De même, la notion d'« adjudication » dans le cadre de la loi anglaise de 1996 sur les subventions au logement, la construction et la rénovation (Housing Grants, Construction and Regeneration Act) est une procédure ponctuelle en vertu de laquelle un arbitre est nommé pour chacun des différends qui surviennent entre les parties à l'occasion d'un contrat déterminé. L'objet premier de l'« adjudication » était de régler des litiges relatifs à des paiements.

6
FIDIC, Conditions of Contract for Construction (« Livre rouge »), Clause 20(2)-(8) et annexe, FIDIC Contracts Guide, 1re éd., 2000.

7
Banque mondiale, « Dossiers types d'appel d'offre - Passation des marchés de travaux », édition révisée 2003.

8
DRBF Practices and Procedures Manual, 1re partie, Annexe A, DRBF, 2004, <www.drb.org/manual.htm>.

9
Livre rouge de la FIDIC, clause 20(2).

10
La sentence devrait prévoir des dispositions pour les excédents de paiements que Jachète a versés à Jevend entre le 1er janvier et le 6 juin.

11
Banque mondiale, « Dossiers types d'appel d'offres - Passation des marchés de travaux », édition révisée 2003.

12
P.M. Genton, « Dispute Boards » dans J. Tackaberry et A. Marriott, Bernstein's Handbook of Arbitration and Dispute Resolution Practice, Londres, 2003, § 7-050.

13
Le fait qu'un membre du DB puisse résilier son contrat de membre à tout moment constitue une différence essentielle par rapport à l'arbitrage. Dans la plupart des pays, les arbitres ne peuvent pas démissionner d'un tribunal arbitral sans raison valable. (Voir B. Berger, « Jederzeitiges Kündigungsrecht des Schiedsrichters? » (2002) 20 ASA Bulletin 5.)

14
L'article 1 de l'annexe du Livre rouge dispose que les visites sur site devraient être espacées d'au moins 70 jours sans toutefois dépasser 140 jours. Les « Dossiers types d'appel d'offres - Passation des marchés de travaux » de la Banque mondiale prévoient dans sa section XIII (Procédure de règlement des différends), § 8(a), trois visites par période de 12 mois.

15
Au moment de la rédaction du règlement, il s'est avéré extrêmement difficile de fixer des critères objectifs pour la cessation des activités d'un DB. Alors qu'on pourrait s'attendre à ce que les fonctions du DB prennent fin une fois l'exécution du contrat achevée, la difficulté est de savoir à quel moment cela se produit. L'exécution d'un contrat est-elle accomplie lors de l'achèvement des travaux ou à la fin de la période de garantie ? Etant donné que le règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards, contrairement au Livre rouge de la FIDIC, ne vise pas un seul type de contrat contenant des périodes de préavis contractuelles et des certifications précises, ses rédacteurs ont décidé de ne pas prévoir de règle générale en ce qui concerne l'achèvement du contrat. La clause 20(2) du Livre rouge prévoit que le mandat du DB expire lorsque le quitus (discharge) prend effet. Le quitus est défini à la clause 14(12) comme étant le moment où l'entrepreneur reconnaît que le maître d'ouvrage ne lui doit plus d'argent. En choisissant de ne pas inclure des dispositions aussi détaillées au sujet du contrat de base, le règlement de la CCI relatif aux Dispute Boards a adopté une approche plus souple, quoique moins prévisible.

16
La clause 20(4) du Livre rouge de la FIDIC prévoit un délai de 84 jours.

17
Article 27.

18
Article 12(6)

19
Italique ajouté.